【关键词】：电子数据；刑事检察；证明标准
一、电子证据的基本概念及本文研究背景
2012年刑诉法的修改，正式将电子证据增设为法定证据种类。2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查电子数据若干问题的规定》强调了司法机关在调取、勘验电子证据时应当围绕电子证据的客观性、关联性和合法性进行审查判断。与此相配套，两高一部相济出台了《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、《人民检察电子证据鉴定程序规则（试行）》、《关于办理刑事案件手机提取和审查判断电子证据若干问题的规定》等规范性文件，对公检法机关对于电子证据的取证、审查与法庭出事做了进一步的细化规定。根据上述规范性文件，结合法学学理可知，电子证据据是为侦查破案提供线索或者能够证明案件真实情况的以电子形式存在的、借助信息技术或信息设备形成的用作证据使用的一切数据及其派生物。电子证据具有依赖介质性、无形性、易删改性等特征。首先，电子证据具有依赖性，电子证据需要依赖于移动介质，包括移动硬盘、U盘、存储卡、光盘等实物介质。其次，电子证据具有无形性，传统书证、物证不需要借助其他工具、设备，就可以被人们感知，而电子证据实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，这种信息只有依靠特定的操作系统才能将在计算机的显示器中显现出来。并不具有实体性。再次，电子证据具有易删改性，电子证据在计算机运行的状态下，只要移动鼠标、敲击一个小小的按键或者选择菜单栏中的删除键都可以引起原始证据的改变。
二、刑事检察实务中电子证据收集的现状及困境
（一）刑事检察中电子数据收集在立法方面的现状及问题
证据是诉讼的基石，而电子数据则是侦查信息化工作的重中之重。基于上述电子证据的特性。2016年9月20日，最高院、最高检和公安部联合制定规范电子数据收集提取和审查判断的专门性《规定》，这是我国首部关于电子数据的专门性规定，其中详细规定了电子数据收集的提取程序。虽然上述法规或司法解释对刑事检察实践中的电子数据收集和运用等有一定指导意义，但由于缺乏完整性和系统性，难以有效地、全面的对电子数据取证工作加以规范，从而导致实践中电子数据收集工作缺乏具体的实施规范和操作标准。总体而言，我国关于刑事检察中电子数据的立法有如下困境：
1.电子数据审查立法方面仍存在空白
我国电子数据法律规定既有国家一级的法律，如全国人大制定的法律，又有“两高”制定的若干司法解释，部委制定的相关法律规定，地方法规以及部分省、市、区级检查机关制定的电子数据取证等工作规定、工作规范等。但是，目前对检察机关的电子数据提取、密码破解、综合数据分析、数据恢复等其他电子取证方法尚未制定统一的标准和规范。此外，上述很多已有规定仅只是援引传统证据收集的一些程序性规则，很多规定过于笼统缺乏可操作性且对电子数据取证适用性差，导致有些电子数据收集活动不规范，收集方法、手段不完善，电子数据的真实性与完整性容易受到破坏，从而严重影响案件质量。
另外，通过对规范电子证据取证规则的一系列法律制度、规范、文件可以看到，其更多的是在规范公安机关在调取以及检察机关在审查电子证据时，对于电子证据在形成过程中的客观性以及取证手段的合法性进行规定，即对电子证据形式上的合法性考虑较多，而对于保障电子证据与相关犯罪事实之间关联性的问题则缺乏相关细化规定。我国第一部电子证据专著《电子证据法研究》中，曾对关联性问题做出过如下表述“一般来说，关联性在很大程度上是一个事实问题，电子证据是否具有关联性与传统证据相比并无特殊之处。”当然，客观性和合法性是保证电子证据真实性以及可采性的前提条件，也的确需要通过健全相关的证据保全制度加以规制，但笔者认为在立法方面也应该同样关注到在法庭举证中检察机关对电子证据关联性的需求。
2.电子证据收集标准不够统一
电子数据是证据种类的新成员，其快速发展不仅对取证技术与设备提出了要求，同时还需要统一规范的取证标准。电子数据收集技术既涉及专业技术知识的内容，也需要参数标准等一系类收集标准、收集的质量标准作为参考。当前，我国没具体的法律法规对电子数据的收集标准进行统一规范施行，在国家标准层面的标准包括《电子物证数据恢复检验规程》、《电子物证文件一致性检验规程》等，检察院、公安机关等具有取证资格的相关司法人员关于电子数据收集标准也都是在此规范基础上相互借鉴甚至是各成一派。只有少数部门和组织对收集标准作出了适应性规范，例如《数字化设备证据数据发现提取固定方法》、《即时通讯记录检验技术方法》、《电子物证数据搜索检验技术规范》等，其中包含了对通讯记录检验方法、计算机检验技术等相关行业规范。同时也存在现实情况与规范标准的冲突问题，比如《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中对计算电子数据完整性校验值作出规定，但有些存储介质比如软盘、光盘等在受到自然磨损或者外界环境的腐蚀过程中，计算出的电子数据并不稳定而且可能会发生变化。电子数据收集技术的标准体系不够完善，不但满足不了快速发展的信息社会和司法实践的需求，也会阻碍了电子数据收集制度规范化的建设。
3.电子证据收集举证的可采性规则较少
我国对电子数据的收集规则比较重视，尤其注重电子数据处理行为的规制，譬如电子数据如何存储、备份、传输、查阅和恢复等。尤其是在诉讼领域，受大陆法系传统、职权中心主义和法官自由裁量权的影响，电子数据证据的采信和采用完全由法官结合案件情况进行综合考量，法律规定上偏重于从程序上把握电子数据的取证规则，如电子数据如何搜查、如何勘验、如何鉴定等。电子数据规范性的文件多数条款都围绕电子数据取证行为，缺乏可采信规则的适用条款。总体而言，电子数据取证和认证规则重视程度不一，导致我国电子数据证据规则不健全。
（二）刑事检察中电子证据在收集方法方面的现状及困境
“由供到证”一直是传统的侦查取证方式。但在信息技术的发展下，刑事检察智能化、隐蔽化、专业化的趋势更为明显，犯罪嫌疑人可采用隐藏证据的方式多种多样，使得侦查人员往往遗漏掉某些关键证据，甚至即便获取这些证据也束手无策，例如电子账单采用特殊加密手段加密后无法破译，或者破解后破坏了原始证据的完整性破坏了证据的可采性。基于电子证据与传统物证、书证在存储机制、搜查地点、搜查方式以及搜查技术性等方面的要求不一致，导致“搜查难”成为了司法实务中电子证据的通病，具体来说检察机关在收集取证方面主要会碰到如下三方面的难题：
1.基层检察院电子证据收集程序不规范
一方面，电子数据收集的固定和移送程序不规范，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第238条规定了电子数据的固定和移送程序，但实践中，这一规定在实际操作往往流于形式。与传统证据“原件理论”的内涵不同，电子数据如果只是在形式上对存储介质密封，就难以保证数据本身的原始性以完整性。即便存储介质被密封，在原始数据不被第三方保全的情况下，无法保证里面存储的电子数据就是未被修改过的原始数据或其镜像备份文件。但在实践中，很多基层侦查人员对于“固定”的理解仅限于对硬盘、Ｕ盘贴上封条，“移送”的理解仅限于制作清单、物品贴封以及随案移交。然而实际上，这种固定和移送程序仍是针对实物证据的特点而设，与电子数据的固定及移送的特点有所不符。实践中另一种常见情况是，虽然电子数据作为法定的证据种类单独存在，对于案件中的电子文档、电子表格、聊天记录、电子邮件等数字文档信息，侦查人员还是习惯于将其打印出来，装订于案卷作为书证，随案移送。另一方面，电子数据收集中制作相关笔录不规范。实践中，大部分案件都没有制作相关的电子数据收集笔录。而在有电子数据收集笔录的案件中，大部分案件仅是清单中简单记载该案所扣押的电脑、手机、Ｕ盘等的数量和型号信息，并没有证据材料见证人或者持有人的签名，也没有注明未签名的原因等。与此同时，一些案件的相关电子数据在经过鉴定、恢复后并未让犯罪嫌疑人和相关证人等进行签名确认，进而因无法鉴真而严重影响电子证据真实性的审查。此外，基层检察机关收集程序不规范导致电子数据取证内容的不完整。依照所承载的内容进行划分，电子数据可分为“内容数据信息”和“附属数据信息”。内容数据信息是指记录了嫌疑人涉案信息的电子数据，如电子邮件正文、聊天记录等。而附属数据信息，是指记录内容信息电子数据相关环境和适用条件等的附属信息，譬如ｗｏｒｄ文档的文件、最近修改时间、位置等。实践中，侦查人员往往忽视对附属数据信息的收集，例如对微信聊天记录仅通过拍照或者截图的方法将聊天内容予以保存，而未对微信涉案人员的的相关情况等附属数据信息进行提取，从而造成电子数据收集内容的不完整，导致内容数据信息和真实性无法证明。
2.监委移送案件中对于补充调取的电子证据收集运用度不够
《监察法》第４７条第三款规定：“人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。”检察机关办案力量不足、对补充侦查重视不够，多数案件是通过退回监察机关补充调查完成的，自行补充侦查相对较少。自行补充侦查权运行不充分，导致电子数据收集运用十分有限。如果案件的关键证据以电子数据的形式存在，自行补充侦查又不充分运用电子数据收集，就可能造成部分案件诉讼时间延长，司法资源极大的浪费。实践中如果案件决定自行侦查的，应当在审查起诉期限内侦查完毕。但是一些重大、疑难复杂案件的审查，往往需要较长时间才能审查完毕，承办人为减少时间压力，不可避免地也会选择退回监察机关补充调査。
电子数据的收集大多数情况下需要借助专门技术人员才能进行，并且这又取决于侦查人员自身的的技术能力以及专门设备的使用。但从当前基层检察机关在人和设备两个层面上，都难以保障电子收集活动的顺利进行。当前基层检察机关侦查人员能够熟练掌握计算机及网络相关知识的可以说是凤毛麟角，能通过网络现场勘查或者在线提取电子数据的人更是少之又少。与此同时，专业设备基层匮乏在很大程度上影响到电子数据的收集工作。电子数据信息量巨大、数据关系也错综复杂，倘若不使用专业的数据筛查软件进行分析，而仅用传统的人工搜査方法，不但成功率低、耗时长，而且如果操作不当极易改变电子数据证据的原始内容，造成数据无法逆转的破坏。司法实践中，基层检察机关主要配备的还是一些常规的办案设备，如照相机、打印机、移动硬盘等等，在办案中很少使用的电子数据收集设备，尤其缺少专业的相对应的数据恢复、提取、解密、手机取证等电子数据收集装备。这些在一定程度上都制约或影响了刑事检察中电子数据的收集。
另外，由于电子证据往往体量较为庞杂，且与当事人的其他信息联系紧密。而目前在司法办案中无论是公安还是检察机关自行调取往往只是将海量数据进行单纯的罗列，而忽视了所调取证据与所证明案件事实之间的关联性审查。以公安与检察机关的电子证据对接工作来举例：部分案件中在调取嫌疑人的银行或支付宝、微信交易记录时公安机关往往会把一定时期内该账户的所有交易记录罗列出来，密密麻麻的数据材料往往长达数十页，而并不细致筛查哪些交易记录与嫌疑人的犯罪事实相关；在调取电子聊天记录及短信通信记录时，也往往不加筛选将当事人全部的聊天记录截取提交，且没有附录说明，不但增加了检察机关的审查困难并且也有侵犯隐私之嫌；公安机关移送的讯问视频往往较长且并无附录标注，部分讯问重复且重点不突出，使得检察机关很难快速把握嫌疑人的相关供述情况；部分时间跨度较长的现场监控视频公安机关并未标注或说明案发具体时间段，导致检察机关只得重新看一遍全部监控视频找出犯罪时间点和经过等等。这些都极大的影响了检察机关的办案质效，并且也不方便检察机关最后的出庭举证。而这些问题都是在证据筛选方面技术力匮乏以及电子证据勘验员证据审查能力欠缺的具体表现。
三、刑事检察电子证据收集困境的破局之路
（一）加强电子证据审查方面的立法工作
我国立法根据社会发展趋势和司法实践，明确将电子数据作为一种独立的证据种类，体现了对电子数据重要性的深刻认识和高度重视，今后的电子数据立法应积极借鉴世界不同国家和地区电子数据立法的有益经验，充分吸收符合中国国情、具有适应性和可行性的证据规则，在总结我国司法实践经验基础上进行统筹规划，分步实施。针对监察法中电子数据缺乏监督的问题，建议将监察委员会的党纪政纪调查与刑事调查加以相对分离，使这两类调查受到各不相同的法律约束，避免调查权的滥用，保障被调查人员的合法权益，避免那些进入刑事诉讼程序的案件出现刑事误判的问题。将监察委员会的调查区分为党纪政纪调查与刑事调查两个相对独立的部分，可以化解监察体制改革中遇到的诸多问题，在有效惩治腐败与遵守正当程序之间保持新的平衡，避免国家反腐败权力的滥用，走出“顾此失彼”的尴尬境地。在电子数据立法上，要建立多层次一体化的电子数据法律架构，针对刑事检察，对涉及全国各行各业、各民族共同利益的，从国家层面立法；对符合地方经济发展需要的，在具体领域有特殊性的地方，进行地方立法。
在总结提炼电子数据收集规则的基础上，明确电子数据的立法相关条款，包括定义条款、可采性条款等等。另一方面，制定具体的操作规范，对基层检察机关的电子数据收集工作起到指引作用。刑事检察侦查人员在电子数据收集过程中应当依相应的法律规定的操作规范进行，为以后电子数据证据的合法性提供保障。从法律层面上看，立法机关应对电子数据证据加强专题研究，根据司法实践制定相关司法解释，进而对电子数据证据的取证程序、非法证据排除、审查判断原则等做出明确规定，从法律层面解决电子数据证据收集的理论规范性问题。从操作规范层面上看，检察侦查部门应与检察技术部门加强联系，一起制定适合侦查人员操作的电子数据收集实用操作指南，只有这样侦查人员更好地去收集和运用电子数据证据，使刑事检察侦查中电子数据收集工作走上快速发展的通道。
（二）细化刑事检察电子数据的收集程序
电子数据作为一种相对复杂的科技证据，采用技术手段的不同直接影响数据的展现与应用，因此为了保障电子数据的应用规范性，应当对电子数据收集的技术手段做出统一规定。具体而言，包括数据恢复技术、动态截取技术、密码破译技术等，对上述技术手段应当制定规范性文件作出统一要求。
由于电子数据具有易修改、易湮灭、易“污染”的特性，电子数据的真实性往往容易受到质疑。有别于传统实物证据，电子数据在本质上属于办案人员“制造”或者“制作”出来的实物证据，这一“制造”或者“制作”过程的规范对于保障电子数据的原始性和完整性具有重要意义。因此，为了避免电子数据出现伪造、变造，为了保障电子数据的提取、保存、展示至法庭质证这一全过程的可信性，提出证据的一方就有必要对电子数据获取程序的规范性和合法性进行证明。电子数据提取笔录就是对上述过程的见证和记载，其实质是以主观化形式将电子数据的提取、流转过程客观化，以佐证电子数据获取方式的规范性和合法性。这一环节非常重要，一定不能为求省事而将其忽略，其意义在于对收集过程的记录不仅能为印证电子数据提供路径证据，用以证明电子数据获取过程的合法性，同时也为电子数据的鉴真提供依据和做好准备。
而检察、司法机关则应该进一步明确电子证据的审查方法，既要运用证据审查的一般规律和方法，也要根据电子数据的特殊性，注意采用更先进的、更科学的方法。比如司法鉴定法。基于计算机专业知识的局限，司法工作人员对电子数据的真实性存在疑惑时，往往需要指派或聘请具有专业知识的人对其进行鉴定。
（三）建立完整的证据收集证据链制度
要明确电子数据的收集全面性原则。电子数据的全面收集原则，是指在网络犯罪收集时，不仅要收集内容数据，还要注重收集包括附属数据在内的全案数据资料，从而使电子数据本身形成一个完整的证据链条。如果某一证据是由某种电脑程序或系统运作而得，对该证据的证真和识别，则需要用描述该程序或系统的证言来进行。[ 参见毕锦明《我国刑事电子证据搜查、扣押制度的完善》，郑州大学2016年硕士毕业论文。]实践中，内容数据信息通常易遭到修改且不易发现，如果没有相应的附属数据予以佐证，证据链条将存在重大缺失，电子数据的真实性将受到质疑。因此，有必要确立全面收集的原则，就现阶段而言，应当依据《解释》第93条中对电子数据的审查要求来明确电子收据的收集范围，确保相关电子数据能够全面、完整收集。其次，要明确电子数据收集的合法性原则。合法性原则包括主体合法、对象合法、手段合法、程序合法。2012年新的《刑事诉讼法》中也增加了“尊重和保障人权”，提高了刑事侦查中对犯罪嫌疑人或者被告人权的保护。因此，合法性原则的明确有利于在刑事检察案件的侦查中避免对犯罪嫌疑人的权利进行不正当的侵害。
四、结 语
电子数据作为社会发展的产物，其必有其他证据种类所不具备的优势，所以我们在电子数据收集过程中要更加规范收集规则和收集方法。本文通过对电子数据收集的概念加以阐述，同时对电子数据收集困境的详细分析，总结了实践中电子数据收集存在的一些问题以及目前我国刑事法律规定的不足之处，提出了完善刑事检察电子数据收集中的程序的立法和司法建议以及细节规范。希望这些建议能够对我国的刑事检察中电子数据收集工作提供些许贡献。
总而言之，我国刑事检察中电子数据的收集工作尚处于一个比较初级的阶段。因此，我们要立足于实际，尽快完善适合我国实践需要的刑事检察中电子数据收集规范，与此同时，必须学习先进经验，加强刑事检察中电子数据领域立法工作。只要我们不断努力进步，我国刑事检察中电子数据的侦查工作必然会朝着正确的方向大踏步的前进。
责任编辑：广汉
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